簽訂房地產(chǎn)金融合同防范風(fēng)險(xiǎn)的措施有哪些？房地產(chǎn)金融合同審查的依據(jù)是什么？
2023-05-22 10:22:51 來源：法制法律網(wǎng)
一、房地產(chǎn)金融合同審查主體資格
(一)審查法律依據(jù)
1、《中華人民共和國合同法》
2、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》
3、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》
4、《房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)管理規(guī)定》
(二)風(fēng)險(xiǎn)揭示
1、合作方未經(jīng)工商、稅務(wù)等部門登記、注冊和年檢，無法取得合法經(jīng)營資格;
2、 合作方未取得與開發(fā)項(xiàng)目相匹配的開發(fā)資質(zhì)，無法運(yùn)營項(xiàng)目;
3、合作方取得二級(含二級)以下資質(zhì)和暫定資質(zhì)證書，僅能開發(fā)建筑面積25萬平方米以下的開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目。
(三)防范措施
1、依法辦理工商、稅務(wù)等部門登記、注冊和年檢，并取得符合《公司法》《合同法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》等規(guī)定的經(jīng)營資格;
2、辦理擴(kuò)大公司經(jīng)營范圍的變更登記，并取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì);
3、在合作開發(fā)協(xié)議書中約定分期開發(fā)，以滿足二級以下資質(zhì)和取得暫定資質(zhì)證書的企業(yè)合法運(yùn)行項(xiàng)目。
二、房地產(chǎn)金融合同審查批準(zhǔn)程序
(一)審查法律依據(jù)
1、《中華人民共和國公司法》
2、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》
3、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》
4、《中華人民共和國土地管理法》及實(shí)施細(xì)則
5、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》
6、《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》
7、《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)落實(shí)“三重一大”決策制度的意見》
8、 《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》(國資委、財(cái)政部第32號令)
9、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究制度的意見》(國辦發(fā)〔2016〕63號)
(二)風(fēng)險(xiǎn)揭示
1、未按《公司法》規(guī)定，提交股東會(huì)、董事會(huì)決議批準(zhǔn);
2、未按公司章程規(guī)定的程序表決;
3、未按法律規(guī)定的程序，提交市、縣人民政府土地管理部門、房屋管理部門和城市規(guī)劃部門批準(zhǔn);
4、國有企業(yè)未按法律規(guī)定和規(guī)范性文件要求，報(bào)請相關(guān)部門審批的。
(三)防范措施
1、按照《公司法》規(guī)定的審批職責(zé)和流程，提交股東會(huì)、董事會(huì)表決，形成具有法律效力的決議性文件;
2、查閱公司章程中關(guān)于對重大經(jīng)營投資項(xiàng)目、合同簽訂等事項(xiàng)進(jìn)行決策的相關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格按照規(guī)定形成具有法律效力的決議性文件;
3、根據(jù)法律規(guī)定，完成合作開發(fā)項(xiàng)目立項(xiàng)、審批和報(bào)備手續(xù);
4、按照相關(guān)法律規(guī)定和規(guī)范性文件要求，完成國有企業(yè)內(nèi)部決策流程。
三、房地產(chǎn)金融合同審查合同性質(zhì)與效力
(一)審查依據(jù)
1、《中華人民共和國合同法》
2、最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
(二)風(fēng)險(xiǎn)揭示
1、合作方不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì);
2、項(xiàng)目開發(fā)投資，未達(dá)到法定轉(zhuǎn)讓條件;
3、以土地使用權(quán)作為合作條件一方尚未取得土地使用權(quán)證;
4、未經(jīng)政府批準(zhǔn)，以劃撥土地合作開發(fā)房地產(chǎn);
5、合作方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致合同轉(zhuǎn)性。
(三)防范措施
1、簽訂合同時(shí)，應(yīng)確保一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，最遲應(yīng)當(dāng)在起訴前取得合法資質(zhì);
2、土地方應(yīng)在起訴前取得土地使用權(quán)證書;
3、即使未達(dá)到25%的開發(fā)投資條件，但不影響合同效力，雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同;
4、以劃撥土地合作的，應(yīng)當(dāng)在起訴前取得有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn);
5、合同需明確約定共同出資、共享利潤和共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容，以體現(xiàn)合作開發(fā)合同屬性。
四、土地提供方履約能力
(一)審查依據(jù)
1、2002年7月1日生效的國土資源部第11號令;
2、2004年3月下發(fā)的國土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合第71號令;
3、《中華人民共和國合同法》;
4、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》
5、《中華人民共和國土地管理法》及實(shí)施細(xì)則
(二)風(fēng)險(xiǎn)揭示
1、合作項(xiàng)目土地是否依法取得;
2、土地提供方取得《國有土地使用權(quán)證》后惡意違約，導(dǎo)致合作協(xié)議無法履行;
3、土地提供方以項(xiàng)目土地為他方擔(dān)保或因其他債務(wù)被查封;
4、國有土地使用權(quán)的配套、拆遷、土地用途具有不確定性，導(dǎo)致延期履約和不能履約;
5、在項(xiàng)目開發(fā)過程中，土地方未盡配合義務(wù);
6、在項(xiàng)目開發(fā)中的房屋預(yù)售及銷售時(shí)，土地方未盡配合義務(wù);
7、項(xiàng)目開發(fā)完畢辦理權(quán)屬證明時(shí)，土地方未盡配合義務(wù)。
8、因項(xiàng)目資金監(jiān)管不力，造成建設(shè)資金被挪用或者項(xiàng)目部資金被凍結(jié)。
8、不得將開發(fā)資金和銷售收入放在項(xiàng)目部賬上，由項(xiàng)目部委托出資方支付款項(xiàng)。
五、房地產(chǎn)金融合同審查資金提供方履約能力
(一)審查依據(jù)
1、《中華人民共和國合同法》
2、《中華人民共和國土地管理法》及實(shí)施細(xì)則
(二)風(fēng)險(xiǎn)揭示
1、開發(fā)資金不到位，導(dǎo)致土地閑置;
2、在項(xiàng)目開發(fā)過程中，因資金不到位導(dǎo)致項(xiàng)目無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)。
(三)防范措施
1、在項(xiàng)目開工前，出資方應(yīng)落實(shí)建設(shè)資金;
2、在領(lǐng)取國有土地使用證后盡快辦理抵押貸款，除變相鎖定權(quán)屬外，取得開發(fā)資金;
3、符合預(yù)售條件時(shí)，及時(shí)辦理預(yù)售或出租，爭取提前回收資金用于工程建設(shè)。
六、項(xiàng)目開發(fā)與經(jīng)營稅費(fèi)處理
(一)審查依據(jù)
1、《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理辦法》國稅發(fā)[2009]31號)
2、《財(cái)政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》(財(cái)稅字〔1995〕48號)
3、 《營業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)實(shí)施辦法》
4、國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布《不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)項(xiàng)稅額分期抵扣暫行辦法》的公告(2016年第15號)
5、國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)銷售自行開發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目增值稅征收管理暫行辦法》的公告(2016年第18號)
(二)風(fēng)險(xiǎn)揭示
1、項(xiàng)目開發(fā)過程中均以土地方名義對外報(bào)建、辦理規(guī)劃和簽訂合同等，其發(fā)生的費(fèi)用不能進(jìn)入出資方成本，出資方收益面臨巨額稅收;
2、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓過程中將涉及一定的稅費(fèi)處理問題;
3、營改增政策實(shí)施后稅務(wù)處理問題。
(三)防范措施
1、出資方應(yīng)盡快建立財(cái)務(wù)賬冊，將必要的費(fèi)用進(jìn)行合理處理，以期屆時(shí)減少收入額度;
2、根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，對項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓涉及的稅費(fèi)，明確轉(zhuǎn)讓方和受讓方承擔(dān)原則和稅務(wù)處理方法;
3、根據(jù)營改增政策規(guī)定，完善合同條款和財(cái)稅管理。
